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【商標之使用】 第 五 條 商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標： 一、將商標用於商品或其包裝容器。 二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。 三、將商標用於與提供服務有關之物品。 四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。 |
前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。
Ü說明
本條商標之使用，應就實際交易過程中其使用是否足以使消費者認識該商標加以判斷。
一、維持商標權利之使用（維權使用）
商標註冊後，除在註冊指定的商品或服務依法取得商標權外，並可排除他人使用相同或近似的商標於同一或類似的商品或服務，而有致混淆誤認之虞等情形。商標權人若不積極使用自己註冊的商標，非但不能累積商譽，也會喪失保護商標之目的，進而阻礙他人進入競爭市場的機會。為避免商標權人長期不使用仍獨占商標權，妨礙他人的申請及使用權益，本法第63條第1項第2款規定，註冊後無正當理由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標專責機關得依職權或據申請廢止該商標之註冊。註冊商標提出的使用證據必須足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣（商67Ⅲ準用商57Ⅲ），而商標使用之行為態樣，則依本法第5條規定加以判定。至於商標權人實際使用的商標與註冊商標不同，依社會一般通念具有同一性者，則應認為有使用其註冊商標（商64）。
二、侵害商標權之使用（侵權使用）
商標一經註冊後商標權人依本法第35條第1項及第2項規定，於註冊指定的商品或服務，取得商標權，第三人未經商標權人同意，於同一或類似商品或服務上使用相同或近似之商標而有致混淆誤認之虞，或減損著名之註冊商標識別性或信譽之虞者，商標權人或團體商標權人得依本法第68、69、70、95、97條等規定，主張權利救濟及罰則，侵權行為人負有民事及刑事侵權責任。未經商標權人同意之侵害商標權的使用行為態樣，仍依本法第5條之規定加以判定。另證明標章權人、團體標章權人依本法第94條規定，應依其性質準用第68、69、70條規定，使侵權人負民事侵權責任外，證明標章權人依第96條規定，尚得主張侵權人應負刑事侵權責任。
商標法第70條擬制侵權之規定，係為避免正當商標權利受到影響或避免助長商標違法使用等考量，仍為商標法所禁止，並負有民事責任。如將他人著名商標使用於非類似商品/服務或作為營業主體名稱使用等型態，係為註冊商標依第35條得排除他人使用之權利範圍以外，明文禁止可能減損著名商標識別性或不當利用著名商標聲譽之行為。另為確保商標權免受侵害，對於製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入尚未與商品/服務結合之標籤、吊牌、包裝容器或有關物品，亦明文為商標法所禁止，但與第5條規定「商標之使用」係指與商品/服務相結合之行為不同。
三、維權使用與侵權使用之異同
二者規範之對象與目的雖有不同，但皆係於商業交易過程中，透過商標法第5條各款之使用情形，而足以使相關消費者認識其商標，故二者判斷使用商標行為之實質內涵並無不同。但維權使用著重於判斷商標權人有無「真實使用」註冊商標之事實，例如是否為商標權人或被授權人之使用、其實際使用者與註冊商標是否具同一性、是否使用於註冊指定的商品或服務範圍內、是否符合一般商業交易習慣等情形，惟如商標權人於廢止申請日前三年有事實上的障礙或其他不可歸責於己的事由，得主張有未使用之正當事由，以避免該商標被廢止其註冊。侵權使用則著重於其使用是否與註冊商標構成相同或近似、商品/服務構成同一或類似、是否有致相關消費者混淆誤認之虞等因素為判斷，惟如其使用符合商標法第36條規定之情形者，得主張善意先使用、合理使用或真品銷售之權利耗盡等情形，而不受他人商標權效力所拘束。故在維權使用之個案上，判斷的結果可能因使用證據不符合一般商業交易習慣的真實使用而廢止其註冊；侵權使用之個案上，則可能因被告使用他人註冊商標，無致相關消費者產生混淆誤認之虞而不構成商標侵權。
四、商標使用之認定
(一)使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用
1.本條所稱「行銷之目的」應指基於商業交易之目的，向市場促銷或銷售其商品/服務而言。「行銷之目的」係民國61年商標法「行銷市面」、72年商標法「行銷國內市場或外銷」，82年修正為「行銷之目的」延續而來。早期「行銷市面」、「行銷國內市場或外銷」之用語，解釋上較為狹隘，但修正後以行銷目的，結合所列各種交易過程中的使用態樣，應與「與貿易有關之智慧財產權(TRIPS)協定」第16條第1項所稱「交易過程」(in the course of trade)之概念類似。現行商標法立法過程關於商標侵權行為討論時(97年3月31日商標法修正草案第1次研商會議)，原有意要將「行銷之目的」修改為「交易過程」，惟因實務界認為「為行銷之目的」已為實務運作上所熟悉，如使用新的詞句恐造成混淆等原因，因而維持「行銷之目的」用語，並於立法理由特別加上原文。另有學者引用德國法認為「in the course of trade」，應是指具有營利意圖的交易行為或交易流通，不見得只限於有償的販賣或行銷。因此，「行銷之目的」內涵實則與「交易過程」（in the course of trade）相同，並非得以有償無償截然劃分，行為是否有「行銷之目的」而構成商標使用，仍應依具體個案之行為加以判斷。惟特別注意「行銷之目的」或「交易過程」的解釋，應避免打擊過廣，而包含到不屬商標侵權之最終端的消費者及最前端受託製造之貼標業者(明知有侵權之虞而有第70條第3款情形者除外)。而行銷之地域，參酌商標法係國內法及採屬地保護原則之精神，固指我國領域而言，但除行銷於我國國內市場外，從我國領域出口者(標示的註冊商標商品於我國產製)，仍是屬於我國領域有關之使用行為。但與我國完全無關之地域的使用則不屬之，例如於美國產製並行銷於日本，則非本條所稱之行銷。
2.本法所稱「商品」或「服務」，參酌第5條及第19條規定，係指作為市場行銷的物品或所提供的勞務而言。例如欲行銷球鞋而將商標標示鞋盒上，商標所行銷的商品為球鞋而非鞋盒；又服務本身係屬無形的勞務性質，無法直接標示商標，需藉由有形物體來標示，而將商標用於其服務有關的物品、文書、廣告或宣傳，以促銷其服務，如提供餐飲服務而將商標標示於與服務有關之招牌、菜單或杯盤上，則其杯盤等並非商標所行銷的商品，而係屬餐廳服務之使用。
3.受外國商標權人委託製造之代工者，純為製造產品回銷外國，僅受委託人指示完成標示商標的商品並交貨予委託人，且產品亦無流入國內市場，因代工者並無以自己之意思於市場行銷之目的，自非該商標之使用人(臺灣高等法院高雄分院85年度再字第4號刑事判決參照)，惟若代工者產製超過受託商品之數量，另將該部分之商品行銷國內市場，則主觀已由代工之意思，轉變具有行銷目的之意圖，可構成商標之使用，若非經權利人同意，自不得為之。
(二)需有使用商標之行為
本條所稱將商標「用於」商品或其包裝容器、與提供服務有關之物品等，對於商標權人而言，固應有積極將商標「標示」於商品或所定義的相關物件上，可為印刷、標貼、刻鏤或藉由電視、網路顯示其商標等的行為。但對於侵害商標權之行為人而言，除上述積極標示商標等使用行為外，若將他人附有商標之真品碳粉匣回收利用，在利用前並未將原附著於碳粉匣上的商標除去，則碳粉匣內的碳粉商品若非為商標權人的商品者，則與標示商標的積極標示行為無異，仍屬商標之使用。本條明定商標使用的行為態樣臚列如下：
1.將商標用於商品或其包裝容器上（第1項第1款）
所謂將商標用於商品，係指將附有商標的領標、吊牌等縫製、吊掛、烙印、雕刻或黏貼於商品上的行為；而所謂將商標用於包裝容器上，則可能因商品本身為液狀、粉狀或無法直接標示商標而需貼附於其包裝容器上，或因商業習慣將商標貼附於商品的包裝容器者，因該等標示皆與商品相結合，足以使消費者認識該商標，為商標使用於商品的典型態樣。此與本法第70條第3款所規定之「尚未與商品結合之標籤、吊牌、包裝容器等物品」不同，後者尚未與商品相結合，非屬商標之使用。
本法自92年5月28日修正施行起，開放受理立體形狀申請註冊，立體商標可能的申請態樣包括商品本身或包裝容器之形狀或二者以外的立體形狀標識，是經註冊的立體商標使用態樣，自包括以該商品本身或其包裝容器的形狀或二者以外的立體形狀標識呈現的方式。
2.持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品（第1項第2款）
92年5月28日修正公布之商標法第6條「使用行為」文義上是否包含單純「販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入」，實務上有不同解釋，故本條明定為行銷之目的，在交易過程中持有、陳列、販賣、輸出或輸入已標示該商標商品的商業行為，亦為商標使用。本條所稱「持有」，指為行銷目的就前款商品執持占有而言，例如為行銷目的而運送或庫存前款商品。行為人主觀上須對前款商品有行銷之目的，客觀上足以顯示實現其占有物上權利的行為，始足當之。所稱「陳列」，係指為行銷目的而陳設排列前款商品供人選購之意，例如將商品擺列於貨架或櫥窗。所稱「販賣」，業經司法機關變更見解，係指意圖販賣而有販入之後復行賣出之行為，如意圖營利而販入，尚未賣出者，僅能以販賣未遂論，並依意圖販賣而持有等行為論處（最高法院101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議參照）。所謂「輸出」或「輸入」之行為，係指為行銷之目的，自外國運輸至本國或輸出於外國」而言。
本條持有、陳列標有商標商品之行為，應包含基於意圖販賣而販入以外之其他原因占有該物後，始起意販賣而持有或陳列，尚未售出者之情形（台灣高等法院台中分院92年上易字第1957號刑事判決參照）。
3.將商標用於與提供服務有關之物品（第1項第3款）
服務為提供無形的勞務，與商品或其包裝容器之具體實物有別，於服務上使用商標，多將商標標示於與提供服務有關的物品，例如提供餐飲、旅宿服務的業者將商標製作招牌懸掛於營業場所或印製於員工制服、名牌、菜單或餐具提供服務；提供購物服務的百貨公司業者將商標印製於購物袋以指示服務來源等。又此商標使用態樣係指商標已經與服務的提供相結合的情形，例如餐廳業者已將標示有其商標的餐盤、餐巾擺設於餐廳的餐桌上，以指示其所提供的餐飲服務，此與本法第70條第3款所規定，尚未與服務結合的「與服務有關之物品」有所不同，併予說明。
4.將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告（第1項第4款）
將商標用於與商品或服務有關的商業文書或廣告，可以傳遞已行銷於市場或即將行銷於市場的商品或服務等商業訊息，達到商標指示商品或服務來源的功能，例如將商標用於訂購單、產品型錄、價目表、發票、產品說明書等商業文書，或報紙、雜誌、宣傳單、海報等廣告，使消費者透過該等文書認識該商標，為商標使用的態樣之一。至於以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為廣告者，則屬本條第2項規定之情形。
5.前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者（第2項）
透過數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式行銷商品或服務，已為逐漸普及的交易型態，前項各款情形性質上得以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦屬商標使用態樣之一。條文中所稱的數位影音，係指以數位訊號存錄的影像及聲音，而可透過電腦設備，利用影像或聲音編輯軟體編輯處理者而言，例如遊戲軟體商品將其商標及商品內容存錄於光碟中，使消費者在使用該遊戲軟體時即得認識該商品來源的標識，或作為廣告使用；所謂電子媒體，則是指電視、廣播等透過電子傳輸訊息的中介體，例如利用電子媒體播映廣告影片；所謂網路，則是利用電纜線或現成的電信通訊線路，配合網路卡或數據機，將伺服器與各單獨電腦連接起來，在軟體的運作下，達成資訊傳輸、資料共享等功能之系統，如電子網路、網際網路或行動通訊網路等，例如在網路上廣告；所謂其他媒介物，則是泛指前述方式以外，具有傳遞資訊、顯示影像等功能的各式媒介物。
（三）需足以使相關消費者認識其為商標
商標的最主要功能即在於識別商品或服務來源，而此一識別功能，更是維護公平、自由競爭市場正常運作不可或缺之要素。商標之使用，所稱「足以使相關消費者認識其為商標」，意指不論第1項或第2項所示之情形，客觀上均應足以使相關消費者認識其為商標，才具商標的識別功能，達到商標使用之目的。亦即，除商標權人之使用以表彰其識別功能外，當商標權人以外之第三人使用商標，若其使用結果可能造成商品/服務之相關消費者混淆誤認，而無法藉由商標來正確識別商品/服務來源時，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止，以避免商標識別功能遭受破壞。但如以「宜順」商標註冊使用於書籍商品，但實際使用時僅於書籍上標示「宜順印刷商務有限公司」，因該使用方式係用以表示營業主體的名稱，不足於使購買書籍的消費者認識「宜順」為商標，自非「宜順」商標之使用。
四、證明標章、團體標章及團體商標之「使用」態樣依性質準用第5條規定
證明標章、團體標章及團體商標「使用」之認定，除應分別適用本法第83條、第87條及第90條之定義規定外，其使用態樣依本法第17條規定「準用」第5條商標「使用」之規定。如團體商標係由團體或其會員依團體使用規範書所定之條件，使用該團體商標，其使用態樣與商標相同；證明標章係標章權人用以證明他人商品的品質、精密度等特性，證明標章權人本身不能從事於欲證明之商品或服務之業務，故證明標章之使用，係指經證明標章權人同意之人，以行銷之目的，並足以使相關消費者識別其為經證明的商品或服務，而將證明標章用於商品或其包裝容器等；或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；或將證明標章用於提供服務有關之物品；或將證明標章用於與商品或服務有關之商業文書或廣告等，始符合證明標章之使用。至於團體標章之使用，係指團體會員為表彰其會員身分，依團體標章使用規範書所定之條件使用該標章而言，則非以行銷目的而使用。
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